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王新:第二次握手:刑法與《證券法》的聯動修訂

文章來源:该文是王新教授于2019511日在中國財富管理50人論壇《證券法》修訂草案征求意見與資本市場發展專題研討會上的發言稿。經過文字整理後,全文刊發在中國人民銀行主管的《金融博覽》2020年第2期(上半月)。

  

20191228日,全國人大常委會審議通過了新修訂的《中華人民共和國證券法》(簡稱《證券法》),其公認的亮點之一就是加大對證券違法行爲的處罰力度,這具體表現在第十三章法律責任的规范设置上。该章在具体列舉了发行人、證券公司等实施相关违法行为的民事和行政法律責任之后,最后在第219條規定:違反本法規定,構成犯罪的,依法追究刑事責任,這是證券違法行爲人承擔刑事責任的依據。在我國目前實行大一統的刑事立法模式下,該規定屬于附屬刑法的規範模式,只能籠統和抽象地規定刑事責任的追究。至于具體追究的罪名和法定刑等,則需要在刑法典中予以落實。這就必然會帶來新修訂的《證券法》與刑法之間的聯動修訂問題。

  

一、我國規制證券犯罪的刑事立法變遷

證券市場是社會財富的聚集地,天生地成爲不法分子謀取非法利益的窺觑地。爲了防止證券交易中的欺詐、操縱等不法行爲,保護證券投資者的合法利益,創造一個公平、公正、公開和有序的投資和交易環境,包括我國在內的許多國家和地區均對證券犯罪進行刑法規制。從我國刑事立法變遷的角度看,在1979年的《刑法》中,並沒有設置證券類犯罪的罪名,這與我國當時尚未出現證券市場的計劃經濟體制緊密相聯。在1993年,爲了維護證券交易秩序,打擊證券欺詐等違法行爲,國務院證券管理委員會頒布了《禁止證券欺詐行爲暫行辦法》,對證券發行、交易及相關活動中出現的內幕交易、操縱市場、欺詐客戶、虛假陳述等幾種證券欺詐行爲規定了經濟處罰和行政制裁措施,並作出構成犯罪,追究刑事責任的概括性規定。

1997年修訂《刑法》的過程中,對于金融領域中新出現的、需要追究刑事責任的犯罪行爲,立法機構經過研究認爲比較有把握的,盡量作出規定,從而增設許多全新的罪名,其中最爲突出的是在當時我國首部《證券法》尚未頒布的大形勢下,在通過這次修訂,力求把法律條文規定得比較完備的思想指導下,從第178條至第182條,不僅修訂了僞造有價證券罪,而且增設了擅自發行有價證券、內幕交易、編造並傳播虛假信息、誘騙他人買賣證券、操縱證券交易價格等罪名,初步構建了我國打擊證券犯罪的刑法罪名體系。可以說,《刑法》設立證券類犯罪的罪名,是在《證券法》頒布之前,體現出刑事立法超前介入的立法態度,可謂是《刑法》與《證券法》的第一次握手

1997年《刑法》實施僅兩年多,爲了將新出現的涉期貨交易犯罪納入刑法的調控範圍,1999年的《刑法修正案》在第180條至第182條的4個罪名中,在涉證券類犯罪的罪狀中簡單地加入期貨的字眼,这在一定程度上忽略了證券交易與期貨交易的差异。后来,为了打击新型證券犯罪的需要,《刑法修正案(六)》(2006年)和《刑法修正案(七)》(2009年)不僅再次修改第182條的操纵證券交易价格罪,而且增设了利用未公開信息交易罪

發展至此,在我國目前的刑事立法中,在《刑法》第三章第四節破壞金融管理秩序罪中,有以下10个典型的證券犯罪罪名:擅自设立金融机构罪;伪造、变造国家有价證券罪;伪造、变造股票、公司、企业债券罪;擅自发行股票、公司、企业债券罪;内幕交易、泄露内幕信息罪;利用未公開信息交易罪;編造並傳播證券、期貨交易虚假信息罪;诱骗投资者买卖證券、期貨合约罪;操纵證券、期貨市场罪;背信运用受托财产罪。另外,在《刑法》第三章第三节妨害對公司、企業的管理秩序罪中,也有以下3個與證券類犯罪相關的罪名:虛報注冊資本罪;欺詐發行股票、債券罪;違規披露、不披露重要信息罪。由此,在我國形成了“10+3”個打擊證券類犯罪的罪名體系。

從我國司法實踐角度來看,司法機關所查處的證券類刑事案件數量並不多,這與我國規制證券犯罪的刑事立法形成鮮明的反差。以內幕交易罪爲例,盡管在1997年《刑法》中已經設立該罪,但直到2003年司法機關才查處第一起刑事案件。從2007年至2011年底的5年間,全國法院審結的內幕交易、泄露內幕信息犯罪案共20余件。從客觀角度看,這些冰冷的數字後面透析出證券犯罪的專業性強、查處難度大,已遠遠不能適應刑事司法的需求。

鑒于花樣不斷翻新的證券類犯罪頻頻發生,破壞了金融市場的穩定和公平、公正的市場秩序,從第五次全國金融工作會議開始,中央非常重視金融市場的穩定發展,加大了打擊金融大鳄的力度;同時,防範化解金融風險,是打贏三大攻堅戰的重中之重。在此大背景下,在新修訂的《證券法》正式通過後,聯動修訂《刑法》的時機非常成熟,也必須與時俱進地跟上,這就需要我們共同研究,將與《證券法》緊密銜接在一起的刑事責任部分,落地在已被全國人大常委會列入今年立法計劃的《刑法修正案(十一)》中,從而實現《刑法》與新修訂的《證券法》的第二次握手

  

二、與新修的《券法》聯動《刑法》的指思路

 

1、嚴密刑事法網

在新修訂的《證券法》第十三章法律責任中的第180條至218条,列出了诸多具体的證券违法行为类型,我们首先有必要将它们與《刑法》目前关于證券类犯罪的罪名予以比对。鉴于《證券法》中规定的违法行为,並不必然都全部要上升到《刑法》而对应地设置罪名,这就需要我们研究其中的那些危害严重證券违法行为,需要聯動地反应在刑法之中。依据新修訂的《證券法》第5條的规定,禁止欺诈、内幕交易和操纵證券市场的违法行为,特别是第三章中第三节禁止的交易行爲所規定的禁止行爲類型,這應該是嚴密刑事法網的重中之重。

2、加大刑事處罰的力度

在《證券法》的修訂过程中,强化信息披露制度,严厉打击信息披露不充分的行为,就已经达成共识。为此,新修訂的《證券法》在第五章专门设立信息披露的章节,要求发行人及其他信息披露义务人,应当及时依法履行信息披露义务;在披露信息时,应当真实、准确、完整,不得有虚假记载、误導性陈述或者重大遗漏。在目前的刑法中,关于对信息披露制度的刑法保护,主要体现在《刑法》第161條的違規披露、不披露重要信息罪。該罪第一次是設置在1997年刑法中,由于存在法律盲區,在《刑法修正案(六)》(2006年)予以第一次修改,將披露的信息範圍,從過去的單一財務會計報告,又增加了依法應當披露的其他重要信息,可以說嚴密了刑事法網。但是,該罪的法定刑檔次只有一個,最高只能處三年以下有期徒刑或者拘役。筆者認爲,需要借鑒之前的若幹刑法修正案,對需要加大刑事打擊力度的犯罪,有必要增加第二檔次的法定刑,即在《刑法》第161條增加:“……情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。这种增加法定刑第二个量刑档次的思路,也可以体现在其他是单一法定刑的證券犯罪罪名之中。

需要强调说明的是,对證券犯罪加大刑事处罚的力度,並不是说要将现在所有的證券犯罪罪名,都要从现在的結果犯(數額較大、情節嚴重、後果嚴重)入罪模式,修改爲行爲犯(危險犯)的模式,即取消入罪的門檻條件。這不符合我國刑事立法在罪狀結構中的定量標准的立法传统,而且会打破目前关于刑行衔接的制度,会影响对需要重点打击的證券犯罪罪名的修改。

3、提高違法犯罪的成本

證券类犯罪是逐利性犯罪,从全球打击经济犯罪的共识来看,必须剥夺行为人犯罪的利益驱动力,即提高他们违法犯罪的成本,包括经济成本和资格成本。通过比较修訂前后的《證券法》关于法律責任一章的内容,我们明显可以看到新修訂的《證券法》大幅度提高了对违法行为的罚款额度。例如,依据第180條和第181條的规定,对于擅自发行和已经欺诈发行證券的行为,从原来最高可处募集资金5%的罰款額,分別拔高到非法募集資金的50%和一倍;依據第197條的规定,对于信息披露义务人报送的报告或者披露的信息有虚假记载、误導性陈述或者重大遗漏的,从原先並处以30萬元以上60萬元的罰款額,拔高至處以100萬元以上1000萬元;依據第213條的规定,对于證券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误導性陈述或者重大遗漏的,从原先最高並处以业务收入五倍的罚款额,提高至十倍,情节严重的,並处暂停或者禁止从事證券服务业务。

在刑事立法中,提高證券犯罪人的经济成本主要表现在罚金刑上。在我国刑法中,关于罚金刑的设置,有倍比罚金制與无限额罚金制之分。在1997年刑法中,倍比罚金制比较普遍地体现在经济犯罪之中,也包括證券犯罪,例如处以違法所得一倍以上五倍以下的罰金。後來,爲了提高違法犯罪人的經濟成本,《刑法修正案(八)》(2011年)就將生産、銷售假藥、有毒有害食品、不符合安全標准的食品罪等犯罪的罰金額度予以修改,將過去並處銷售金額50%以上二倍以下的罰金,修改爲並處罰金,即从倍比罚金制修訂为无限额罚金制,这意味着法官可以突破过去的封顶罚金数额,可以将被告人罚得倾家荡产,以便彻底遏制犯罪人的经济驱动力。这值得刑法在下一步设置證券类犯罪的罚金刑时借鉴。

关于提高犯罪人的资格成本,新修訂的《證券法》除了在第13章中有撤銷相關業務許可的措施之外,第221條也有證券市场禁入的相关规定,即在一定期限内直至终身不得从事證券业务、證券服务业务,不得担任證券发行人的董事、监事、高级管理人员,或者一定期限内不得在證券交易所、国务院批准的其他全国性證券交易场所交易證券。與此相对应的是,我国《刑法》第37條之一規定:根據其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或者限制性規定的,從其規定。由此可见,新修訂的《證券法》第221條的内容非常关键,直接关系到《刑法》第37条之一关于对證券犯罪人实行從業禁止的實現。

 

三、關于修刑事部分條款的其他建

 

1、內幕交易、泄露內幕信息罪(《刑法》第180條第一款)

從《刑法》第182條的罪状表述看,操纵證券市场罪是采取列舉+兜底式的模式,即列舉三项具体的操作行为方式;同时,为了防止挂一漏万,又在第四项设置以其他方法操纵證券、期貨市场的兜底规定。修訂前的《證券法》的第71条关于操作證券市场的手段,则完全是照搬《刑法》第182條的规定。但是,在司法蕦中,第四项兜底的行为方式和外延是一个认定难点,容易产生认识分歧,甚至影响司法打击的效果。为此,在2019627日,兩高公布《关于办理操纵證券、期貨市场刑事案件适用法律若干问题的解释》,重心之一就是在第一条细化了这个兜底行为方式,将其列舉为7種具體的形態。

这是全球所有国家和地区均禁止的證券违法行为,也是我国打击證券犯罪的重要罪名之一。该罪名最早设置在1997年《刑法》,后来通过两个刑法修正案予以修改。在新修訂的《證券法》的第51條、第52條、第80條第二款和第81條第二款中,對內幕信息的知情人和範圍修改較大,並在第191條大幅度提高了對從事內幕交易的罰款額度。但是,《刑法》第180條規定:內幕信息的範圍,依照法律、行政法規的規定確定,這采取的是援引性規定模式;同時,在2012329日,兩高公布《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,对内幕信息的知情人员之认定,也是援引《證券法》的相关规定。因此,新修訂的《證券法》对《刑法》关于内幕交易、泄露内幕信息罪的影响均不大。

关于对内幕交易罪在聯動修改的重心,应该放在提高违法犯罪的经济成本之角度上,首要的是将目前该罪的倍比罚金制,修改爲无限额罚金制,即将目前《刑法》第180條第一款罪狀中違法所得一倍以上五倍以下的罰金的字样,修改爲並處罰金。对比可见,对于操纵證券市场罪,《刑法》采纳的是无限额罚金制。这对于在危害性上與操纵證券市场持平的内幕交易罪而言,是非常具有借鉴价值的。

2、利用未公開信息交易罪(《刑法》第180條第二款)

該罪名是在《刑法修正案(七)》(2009年)新設置的,俗稱老鼠倉犯罪。直至2019627日,兩高才公布《關于辦理利用未公開信息交易刑事案件適用法律若幹問題的解釋》,形成了刑事立法與刑事司法之間的鮮明剪刀差。在修訂前的《證券法》中,没有关于利用未公开信息交易的规定,这在新修訂的《證券法》第54条中予以弥补。从具体内容看,除了在主体方面具有差别之外,《證券法》第54條基本上是照搬了《刑法》第180条第二款的规定,特别是在行为要件上完全相同。具体而言,《刑法》设置利用未公開信息交易罪,是规制广义的主体,除了證券交易场所、證券公司,还包括期貨交易所和经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等在内。由于新修訂的《證券法》是规范證券的发行和交易行为,故第54条所列舉的规制对象是仅與證券相关的主体。对比可见,新修訂的《證券法》第54條所規制的主體,還包括證券登记结算机构證券服务机构,而這在《刑法》第180条第二款没有规定,在聯動修訂刑法时应该予以考虑。

3、操纵證券、期貨市场罪(《刑法》第182條)

與内幕交易罪一样,该罪是全球所有国家和地区均禁止的證券违法犯罪行为,也是我国打击證券犯罪的重要罪名之一。在1997年《刑法》,就设置了该罪名,並且通过两个刑法修正案予以修改。同样,新修訂的《證券法》第55条不仅禁止任何人操纵證券市场,而且在第192条大幅度提高了对操纵證券市场的罚款额度,从修訂前的《證券法》第184條原先最高並處以違法所得五倍以下的罰款,現在拔高到十倍。

从新修訂的《證券法》第55条所列舉的八种操作證券市场的手段来看,前三项和第八项是继续沿用了目前《刑法》第182條的规定,只是在文字上有所变动;第(四)、(五)、(六)项,在兩高刑法解釋中也存在,問題也不大。但是,其第(七)項規定利用在其他相关市场的活动操纵證券市场,则是刑法规定之外的新内容,这在聯動修訂刑法时应该予以考虑。

4、編造並傳播證券、期貨交易虚假信息罪(《刑法》第181條第一款)

從《刑法》第181條第一款關于該罪成立術語中的字看,要求行为人对于證券交易虚假信息,需要同时实施編造傳播的行为,才能符合该罪成立的客观要件。但是,在新修訂的《證券法》第56條和第193條,則在編造傳播之间使用顿号,这在修訂前的《證券法》第78条中也是如此,意味着两个行为之间是选择性要件。由此可见,《刑法》與《證券法》的表述在长时间内並不一致。