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曹志勳:文書真僞認定的中國路徑

  內容提要:文書在我國民事訴訟證據中占據核心地位。大陸法系常見的文書真僞之訴,體現了確認之訴原理的例外規則,但我國沒有專門規定這種特殊程序的必要。文書真僞應當在普通訴訟中成爲爭點,參考其他大陸法系的經驗和我國實務做法,我國應在形式要件上明確要求相對方就文書真僞表態,但需注意我國語境下的必要例外。在實質要件上,文書真僞問題應當以規範說作爲證明責任分配標准,而不應以待證事實在審理過程中的證明狀態爲標准。應當正確認識文書真僞鑒定及以勘驗爲代表的其他制度和技術促進真相發現的作用。應區分公、私文書的證明力規則和文書的形式及實質證明力。文書形式證明力應當包含文書真僞問題,從我國現行法中可以解釋出公文書形式證明力的推定規則。

 

  關鍵詞:文書;形式證明力;文書真僞之訴;證明責任;公文書

 

  目錄

  一、文書真僞獨立確認之訴之否定

  二、在普通程序中認定文書真僞的路徑

  三、文書的形式證明力與公文書的真實性推定

  結論

 

  書證(亦稱文書)在我國民事訴訟證據中的核心地位,使文書的真實性成爲各類民事案件審理中的重心和焦點。一份文書可能成爲某個要件事實或主要事實的直接證據,從而決定案件的實體結果,也可能成爲確認特定實體法律關系是否存在的依據(如遺囑或者合同)。當該文書本身的真僞存在爭議而需要提交司法判定時,其認定程序具有複雜性和多元性。書證的真實性包括其本身真實作出(書證真僞)和其能夠證明待證事實爲真(書證證明力)這兩方面的內容;證實書證本身爲真的最主要目的即是爲證明待證事實服務,而證明後者又以證明前者爲必要條件。兩大訴訟法模式對此問題的處理進路,比如對書證真僞爭點的處理,形式和實質證明力的區分,公、私文書證明力推定規則等,存在明顯差異。

  我國現行規範不僅一般性地規定“證據必須查證屬實才能成爲認定事實的根據”,同時也特別要求,法院對有關單位和個人提出的證明文書,應當辨別真僞並審查確定其效力,而且“原判決、裁定認定事實的主要證據是僞造的”屬于當事人申請再審、挑戰已經發生法律效力的原裁判的正確性的法定事由。但是,除了一般性地規定雙方當事人就證據的真實性進行質證、審判人員也可以審核和認定具體證據的內容是否真實以及普遍強化了鑒定意見的庭審質證程序之外,我國現行規範並未就文書真實性的認定程序作出特別規定。不過,我國現行規範卻賦予了公文書以優先于普通證據的特殊證明力,例如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號,以下簡稱“民訴法解釋”)第114條和第93條規定,國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織在其職權範圍內制作的文書所記載的事項被推定爲真實;生效法院裁判(甚至司法解釋對生效仲裁裁決和有效公證文書亦同等對待)所確認的事實也被規定不必由當事人舉證證明,而是由相對方承擔推翻其所確認的待證事實不存在的負擔。

  理论界对于文书真伪及文书证明力的關注同样有限,一系列理论问题尚待厘清。首先,就认定程序而言,大陆法系德日传统允许当事人提起“文书真伪之诉”,从而使书证真伪问题能够成为独立的诉讼标的。我国立法和实务中并没有相似机制,是否有必要效法。其次,就当事人之间的责任和风险配置而言,比如在有必要对文书进行鉴定时,应由哪一方提出申请并预交鉴定费用,以及在无人申请或鉴定的客观条件不具备而出现证明不能的状况时应如何处理。特别是,此时辅助事实成为争点,应当判断哪一方当事人有主观证明责任甚至承担客观证明责任。最后,鉴于大陆法系区分公文书与私文书的一般法理,我国在公文书记载事项推定为真的规则之下,就书证的真伪与推定书证的证明力的关系是否应当进一步借鉴大陆法系通行的形式证明力理论,将直接影响我国书证证明力体系的建构与选择。

  为此,本文首先關注大陆法系中德国、日本和我国台湾地区法律规定的针对文书真伪提起的独立确认之诉,提出我国在继受与扬弃该经验的基础上,应致力于在普通诉讼程序中将文书真伪问题作为证据争点进行审理,并从形式要求、证明责任的分配和认定文书真伪的现实手段三个方面建构其程序机制。在探讨了形式证明力概念的内涵、书证真伪与形式证明力概念的关系之后,本文提炼了我国解释论上的书证形式证明力推定规则。同时,在民事证据法共享刑事证据法的某些法理且部分借鉴其证据规则的背景下,本文也希望就文书真伪这一具体问题的处理进路拓宽民事证据法的中国路径。此外,虽然在大陆法系的书证证明力体系中,书证真伪问题与书证实质证明力问题总是相伴相随,但是囿于主题,本文将讨论重点落在书证本身的真伪上,而将实质证明力规则尤其是其中涉及的公文书实质证明力推定规则和事实预决效力问题,留待未来讨论。

 

  一、文書真僞獨立確認之訴之否定

 

  (一)一般原理:事實問題不能成爲確認之訴的對象

  雖然我國現行法並未明確許可以獨立確認之訴認定文書真僞,但是這種“文書真僞之訴”得到了學界有力學說的贊許,並且有比較法上理論資源的支持,值得思考。大陸法系民事訴訟理論認爲,事實問題原則上不能成爲確認之訴或中間確認之訴的對象。原因在于,確認之訴是直接確認法律關系存在與否的訴,在訴訟要件理論上需要滿足“法律關系”和“確認利益”兩方面要求。易言之,在由訴訟請求、權利依據、要件事實、證據主張四個層次組成的審理和裁判技術體系中,事實爭點不能上升到訴或者權利爭點的層面,對其作出的判斷也不能直接産生既判力,而只能作爲裁判結果的理由。易言之,雖然民事訴訟的部分目的在于解決糾紛,但是雙方當事人在事實方面的分歧及其解決僅是整個糾紛解決的組成部分,其不能成爲裁判對象本身。從實體權利實現的角度看,單純認定事實的訴也難以成立,法院的角色顯然不能與鑒定人和偵查機關相混淆。

  不過,不同法域在這方面也都有一些帶有本地特色的例外規則。除了後述文書真僞之訴的例外,德國投資者示範訴訟法第2條第1款第1句和2018年11月生效的德國民事訴訟法第606條以下均規定了消費者示範確認訴訟。我國台灣于2000年修法時則突破了德國法的傳統,將其民事訴訟法第247條第1款前句原有的“確認法律關系成立或不成立之訴”擴大爲“確認法律關系之訴”,即不再受法律關系“成立或不成立”(我國台灣舊法)甚至“存在或不存在”(德、日立法)的限制。同時,我國台灣民事訴訟法第247條第1款後句規定的例外的確認對象,除了文書真僞之外,還包括法律關系的基礎事實。這種擴張規定可能帶來解釋論上新的困難。不過,我國台灣立法在此次修改之後,仍然堅持確認之訴的訴訟要件包括需要根據個案情形考量判斷的“確認利益”。比較德國法提供的迂回思路,即在個別案件類型下不得不擴大解釋被確認的“法律關系”概念,我國台灣立法直接將“基礎事實”納入確認之訴對象的做法實際上能夠更爲直接地達到相同效果。

 

  (二)例外規則:文書真僞可以成爲確認之訴的對象

  1.文書真僞之訴的特殊規則

  與前述一般原理相對,大陸法系普遍承認文書真僞可以作爲訴訟標的的特別地位,在裁判技術上設置所謂文書真僞之訴(德國民事訴訟法第256條第1款,日本民事訴訟法第134條,我國台灣民事訴訟法第247條第1款後句)。從“作爲預防性訴訟有助于防止權利義務爭議的發生或擴展”的角度看,文書真僞確認之訴有理論上的特殊價值,在大陸法系民事訴訟法理論體系中具有正當性。雖然我國目前並未規定上述制度,而且後文也主張我國不必引入該制度,但是考慮到該制度在各大陸法系法域的裁判技術中普遍存在,筆者認爲仍有必要對其從駁論的角度加以討論。

  顧名思義,文書真僞之訴所確認的僅是文書的真僞,即文書是否確由某人或某組織制作,而非該文書爲真時有何效力或其記載內容是否真實,這實質上是以獨立的訴的方式認定書證的形式證明力。當事人有權在確認文書真僞之訴中提起中間確認之訴,確認文書涉及的法律關系是否存在(德國民事訴訟法第256條第2款)。文書真僞確認判決生效後,相對方將不得在後續訴訟中就文書的制作者提出相反主張或反證。基于其具有訴的形式和既判力的特質,文書真僞之訴區別于獨立的證據調查程序(德國民事訴訟法第485條以下)。不同于當事人可以在確認文書真僞之訴中提起中間確認之訴,遵循民事訴訟一般原則,當事人不能在其他訴訟中以中間確認之訴的形式確認文書真僞(文書真僞問題構成事實問題而非先決法律關系),而只能通過中間判決(德國民事訴訟法第303條)確認,或者由法官在終局判決的理由部分加以說明。

  2.文書真僞之訴的確認利益

  在確認利益的判斷上,原則上提請確認的書證內容需能夠證明法律關系,因而對認定案件核心事實具有重大作用,才有通過獨立之訴確認的價值。否則,文書真僞之訴將因不滿足訴訟要件的要求而被駁回起訴。就此而言,日本法較德國法和我國台灣立法的規定更爲明確,在法條文義上即將所確認文書的範圍限定在“證明法律關系的書證”(日本民事訴訟法第134條),更爲明確地排除了比如醫生診斷書之類事實報告類重要書證的確認利益。

  就此而言,最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》(法釋〔2015〕18號,以下簡稱“民間借貸規定”)第2條規定的“出借人向人民法院起訴時,應當提供借據、收據、欠條等債權憑證以及其他能夠證明借貸法律關系存在的證據”,除了通過特別規則強調起訴時必須提交的證據之外,也從證明對象角度對所提交的書證表達了類似的限制。

 

  (三)立法駁論:我國不必引入文書真僞之訴

  筆者認爲,我國沒有必要引入獨立的文書真僞之訴。表面上看,文書真僞之訴提高了事實問題在民事訴訟分析框架中的理論層次,並且回應了文書真僞在部分訴訟中可能發揮的重要作用。如果能夠成爲獨立之訴的內容,文書真僞問題將獲得既判力,既足以避免後訴中對其再起爭議,又能夠直接成爲後訴中相關實體權利判斷的基礎。從既判力角度來看,似乎獨立的文書真僞之訴具有明顯的價值,應當成爲我國裁判技術的組成部分。然而,正如一般原則所揭示的,文書真僞本身的爭議僅發生在事實層面,並不涉及實體權利的實現或者糾紛的實際解決,例外地提升其地位必須加以充分說理,裁判技術也應當避免不必要的繁瑣。特別是在我國立法沒有明文規定這種獨立之訴,司法實踐對一般的確認之訴亦持謹慎態度的背景下,尤其需要進一步考察改變裁判技術的實際收益和必要性。

  實際上,文書真僞對訴訟的影響都是間接的。即使確認之訴認定文書爲真,其既判力也只是排除了相對方在後訴中就此提出反證的機會,法官仍然需要進一步評價其證明力並考慮其他訴訟資料。而在後文主張的、僅將文書真僞作爲案件爭點處理的模式下,雖然後訴中當事人仍然能夠提出與前訴中就文書真實性的判斷相反的主張(證據異議),但是鑒于前訴中該爭點已經得到充分處理,法官在其自由心證中通常也不會作出與前訴相反的判斷。

  從訴訟效益的角度看,僅僅確定文書真僞很難實質地解決糾紛,比如對遺囑或合同書真僞的判定本身並不能完全解決所涉財産的歸屬問題,仍然需要法官在後訴中審判諸如法定繼承或者不當得利返還之類的問題。與此相反,一旦前訴限定在文書真僞並需要收集鑒定意見,對實體糾紛的審理必然面臨訴訟中止(民事訴訟法第150條第1款第5項)甚至(不合法但實際存在的)不予受理的命運。至少法院在鑒定期內不會積極審理實體問題的其他方面,而如果實踐中鑒定時間較長的現狀維持不變的話,必然會損害當事人的程序利益並且占用訴訟資源。

  從比較法經驗來看,即使是在設置了文書真僞之訴的德國,該訴的既判力效果也沒有那麽得到重視。例證就是,既然該國已經突破了德國民事訴訟法第256條第1款明確規定的確認之訴不能針對事實的原則,認可了以獨立確認之訴判斷文書真僞的可能性,如果重視此類確認之訴的既判力,完全可以進一步允許以中間確認之訴判斷文書真僞。這種中間確認之訴的直接效果是,在當事人僅提起給付之訴時,文書真僞判斷也將被納入給付之訴的既判力範圍。相反,如前所述,文書真僞問題仍然被認爲不滿足德國民事訴訟法第256條第2款中對中間確認之訴所特別要求的法律關系的先決性要件。

  最後,就民事訴訟理論而言,文書真僞之訴的例外屬性使基本理論也必須相應地設置例外。比如一般而言,既判力的對象指向法律後果(而這裏是事實認定),而且裁判理由也不應産生既判力。除了目前來看設置例外沒有明顯必要之外,這種理論新建構本身也需要特別的論證支撐。文書真僞之訴雖然在外國法既有規則體系中能夠發揮一定作用,但並不必然具有一般性和普適意義。從我國現狀出發,論證引入這種例外的獨立之訴的說理義務應當在主張移植的學者。

 

  二、在普通程序中認定文書真僞的路徑

 

  不同于焦點明確的獨立文書真僞之訴,在訴訟標的並非文書真僞的普通訴訟中,文書真僞問題首先需要成爲個案中的辯論對象和爭點,才能夠進入具體的證明過程中得到判斷。從具體的訴訟場景出發,此時僅涉及一方提出文書、相對方單純質疑其真實性或者進而主張文書是僞造、冒簽(實質仍然是否認而非抗辯)等情況。以德國爲代表的大陸法系經驗對我國的參照意義主要體現在相對方在形式上應當對文書真僞表態(從屬于更廣的事案解明義務)以及法官在實質上應當適用證明責任規範說。前者涉及的是相對方在程序上的參與義務(過程控制),後者則對應當事人之間的任務分配及其標准(條件控制)。這使得具體訴訟中文書真僞問題的解決呈現兩方面的特征,即一方面文書提出的相對方應當明確作出形式上的表態,其判斷標准也是形式化的,即看哪一方提出書證;另一方面,證明責任規範在實質上決定敗訴風險的分配,其判斷標准是與個案中誰提出無關的、通常的客觀證明責任分配規則。

 

  (一)相對方就文書真僞的表態

  1.德國法就私文書真僞的表態要求

  在德國法上,由于公文書適用真實性推定規則(德國民事訴訟法第437條第1款),因此這裏主要需要討論的是涉及私文書的情況。相對方應當陳述私文書的真僞(德國民事訴訟法第439條第1款),後續程序以其表態爲前提。當相對方否認文書爲真時,一般而言應當由提出證據的當事人承擔證明責任(德國民事訴訟法第440條第1款)。如果相對方認可文書爲真,自然不需要進一步的證明(德國民事訴訟法第288條以下)。相對方不表態則視爲認可(德國民事訴訟法第138條第3款,第439條第1、3款),而且除了文書並非相對人制作的情況外,相對人也不得表示不知(德國民事訴訟法第138條第4款,第439條第1款)。

  根據文書記載的不同內容,表態對象和證明對象也有所區別。有簽名的文書的真僞集中在簽名的真僞(德國民事訴訟法第439條第2款),一旦簽名被確定,就適用文書本體推定爲真的法律上的事實推定(德國民事訴訟法第440條第2款)。按照訴訟推定的一般原理,被告要推翻法律上的事實推定,要麽必須證僞簽名(基礎事實),要麽必須證僞文書本體(推定事實)。而在不涉及簽名時,文書的真僞就指向文書內容。

  2.我國法應確立表態要求及其例外

  筆者認爲,在我國法上也應當強調文書真僞判斷必須以文書提出的相對方就文書真僞明確表態爲前提。相對方拒絕表態的,文書將直接被認定爲真,也就不必考慮文書真僞的客觀證明責任。只有相對方表態了,法院在程序推進上才有判斷是否委托鑒定的必要。這不僅與前述德國法或者日本法上的要求無異,也和我國司法實踐中的通常做法相同。文書真僞之所以成爲訴訟中的爭點,在多數情況下都是源于相對方基于種種理由提出質疑。

  根據我國實踐中的現實情況和目前的司法政策傾向,上述相對方應當表態規則的例外在于法官認爲可能存在虛假訴訟等情況的案件,此時不能因相對方未表態而直接推定文書真實。這尤其出現在民間借貸案件中,需要法院基于借貸發生的原因、時間、地點、款項來源、交付方式、款項流向以及借貸雙方的關系、經濟狀況等間接事實,綜合判斷和認定案件的主要事實是否確實發生(“民間借貸規定”第19條)。由于此時存在舉證方和相對方相互串通、共同損害第三人利益的可能,即他們可能共同制作虛假文書,不能期待相對方在訴訟中質疑相關書證的真實性。因此,應當類推適用民事訴訟法第64條第2款和“民訴法解釋”第96條第1款關于法院依職權調查收集其認爲審理案件需要的證據的規定,允許法院依職權審查書證的真僞。一旦該書證不能反映案件的真實情況,自然不應作爲認定案件事實的根據(“民訴法解釋”第104條第2款)。

 

  (二)證明責任分配適用規範說

  1.德國文書真僞認定適用規範說

  在德國,依照作爲通說的證明責任分配的規範說,證明責任的分配源自實體法的規定,與當事人在訴訟中的地位無關,而僅取決于所涉事實對訴的聲明的影響。上述規則同樣適用于確認之訴,即證明責任的分配只需要確定確認所涉及的事實是對應權利成立要件事實,還是權利妨礙、權利阻卻和權利消滅要件事實。在文書真僞之訴中也應當遵循上述一般原則。比如,原告請求確認涉及支持自己權利成立的事實的書證爲真,就應當對此承擔客觀證明責任。這同樣對應于原告請求確認足以證明被告的權利已經消滅的事實(如原告的債務已履行完畢)的書證爲真的情況,原告承擔客觀證明責任,只不過此時主張權利人在該確認之訴中處于被告的地位。而在確認文書爲假的訴訟中,如果文書證明的事實是被告的權利成立,那麽也應當由被告承擔證明文書爲真的證明責任。同樣,在主張權利存在的原告請求確認用于證明時效抗辯成立的文書爲假的訴訟中,文書證明的事實涉及的是權利阻卻事實,應當由被告承擔該文書爲真的證明責任。易言之,確認之訴的訴訟請求究竟是確認某文書爲真或假並不重要,判斷誰應當證明文書爲真並承擔真僞不明時的客觀證明責任,關鍵在于文書待證事實與被主張的實體權利的關系,即待證事實究竟屬于規範說下的哪一類要件事實。

  而在將文書真僞作爲爭點的普通訴訟中,當證據提出方如上文所述經由相對方的表態、需要證明書證的真實性時,主張權利的原告應當證明涉及權利成立的事實的文書,否認權利的被告則應當證明涉及權利妨礙、權利阻卻和權利消滅事實的文書的真實性。在一般情況下,由于當事人都僅會申請提出涉及對自己有利事實主張的文書,因此通常證明責任歸屬于證據提出方;但是在涉及法院依職權調取證據以及當事人提出了實際上對相對方有利的文書的例外情況時,證明責任的歸屬仍需通過規範說的基本原則加以確定。從對實務中通常狀況的描述出發,確實通常是證據提出方承擔證明責任,但這只是在結果上與規範說的結論重合而已,究竟是以證據提出還是證明責任分配作爲判斷標准的思路並不相同。

  2.我國應以規範說判斷鑒定之必要性

  在我國,實務中長期困惑和爭議的現實問題是,文書真僞的判定固然可以采取鑒定或物證勘驗的方法解決,但是法官只能認定個案中存在諸如鑒定筆迹的必要,而仍需確定應當由哪一方申請諸如書證筆迹鑒定和預交鑒定費用,進而在無人申請(比如雙方互相推诿、都不願意預付費用)或者鑒定的客觀條件不具備時(比如鑒定事項爲文書中不同部分形成時間的先後),確定由哪一方對出現的證明不能狀況承擔不利的證明後果。

  筆者認爲,在相對方否定了書證的真實性後,承擔客觀證明責任的一方相應地也應當承擔提出證據的主觀證明責任。與民事訴訟中對要件事實的證明責任分配采取規範說一樣,對于文書真僞這樣的輔助事實同樣適用規範說。不僅是前述德國法采納了這種思路,因而我國也宜出于法系傳統或者路徑依賴的原因加以繼受,而且對于要件事實和輔助事實一體分配證明責任,也是證明責任理論的必然要求。在整個案件證明和事實發現的過程中,證明輔助事實的真實只是手段,其目的仍然在于證明待證事實的真實。于是較爲合理的是,需要證明法律要件對應的待證事實的一方當事人,也應當證明指向該事實的書證能夠成爲定案根據。同時,不僅待證事實是否符合客觀真相有處于真僞不明狀態的可能性,書證本身也可能難以被證實或證僞。與主要事實真僞不明時相同,法官同樣會面臨裁判方法上的困難,此時證明責任規範仍然是理論上的首選。

  與證明責任分配的一般原則不同,在存在公文書的真實性和形式證明力推定規則時,證明責任則由于法律推定規則轉移給相對方。同時,當本證方證明了其提交的書證上簽名爲真時,在沒有類似德國民事訴訟法規定的法律推定規則的當下,也可以基于經驗法則的事實推定爲依據,推定書證本身爲真。進而,對于書證上蓋章的情形,由于存在他人盜蓋的可能性(因而與簽名有別),日本法主張當文書作出人的印章被認定爲真時,有必要先推定蓋章行爲是基于本人意思,進而再推定此時文書本身爲真。這種雙重推定的思路也值得參考。

  上述文書真僞的審查程序,也爲在立法論和解釋論上都占據統治地位的規範說提供了新的適用示例。在判斷合同是否爲真時,最高人民法院曾明確指出適用一般證明責任分配規範,即“在私章所代表的一方否認該私章爲其所有,蓋章行爲是其所爲,即否認與對方成立合同關系時,應由主張合同關系成立的一方當事人承擔舉證責任,該方當事人應當舉證證明該枚私章爲對方所有以及蓋章的行爲爲對方所爲或對方委托他人所爲”。這樣來看,在舉證的相對方就質證的合同表態質疑合同上己方的印章爲假後,應當由主張合同成立及實體權利存在的舉證方證明印章爲真,法院不能以相對方未提供證據證明印章爲假(尤其在前審法院不准許鑒定真僞時),認定其爲合同的當事人並承擔民事責任。與此不同,相對方如果認可書證所蓋公章的真實性,而只對書證內容有異議,則適用前述對蓋章行爲和文書真實的推定,相對方需要通過舉證來推翻法官對後者的心證。

  又比如,在遺囑繼承糾紛中,原告提供了關于自己應繼承財産的遺囑。如果被告質疑遺囑的真實性,就完成了對文書真僞的表態。如果此時當事人提供及法院依職權調取的鑒定資料(檢材)均不滿足鑒定條件,因而無法鑒定真僞,那麽依上述理解,應當由主張權利的原告承擔證明責任。無論是依照證明責任分配的一般思路,還是依據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若幹規定》(法釋〔2001〕33號,以下簡稱“證據規定”)第25條第2款關于“無正當理由……拒不提供相關材料,致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論(意見)予以認定”的規則,在上述情況下原告都應當承擔無法證明時的不利後果。具體在證明技術上,由于遺囑附有制作人的簽名,此時原告既可以通過其他間接證據證明遺囑的真實性,又可以在證明對象上將遺囑的真實性問題轉變爲簽名的真實性問題,還可以提請法院綜合考量案件中的具體情況,比如代書人和見證人的證言內容、各方訴訟參與人的陳述有無矛盾之處、有無蓋然性較高的日常生活經驗法則等等,認定原告(在本案中同時也是文書提出方)是否已經滿足了其應當承擔的客觀證明責任。

  不過,即使在經過鑒定後,書證的疑點被完全驗證成立,也並不一定意味著書證喪失實質證明力。原因在于,根據疑點不同,書證可能是完全僞造的,也可能只是部分填補或者局部修改。這裏需要解決的是文書真僞問題,而非被證明(部分)爲假的書證能否産生一定證明力的問題。比如,即使提出借條的相對方主張並不存在借貸關系,並且通過鑒定證實借條修改過落款時間和在借條形成之後增加了對月息的約定,法院仍可能結合其他借條認定借款事實的存在,並且基于其他證據(例如數額相一致的還款保證書)認定被修改的借條上載明的時間。

  3.對適用規範說的理論批評與辯護

  有學者反對把以規範說爲標准的客觀證明責任分配作爲依據,認爲在具體訴訟中申請鑒定的責任應當根據法官在個案中對待證事實形成的心證程度來分配。具體來說,需要判斷的是“綜合此前原告、被告提出的全部證據和陳述,法官是否確信借貸關系的存在具有高度可能性。如果法官形成了這種確信,接下來的提出證據責任就在被告;如果沒有,這一責任就仍然在原告”。這種觀點認爲,待證事實的證明狀況決定哪一方應當申請鑒定書證真僞並預交費用。在某待證事實的本證方提出有利于自己的證據時,比如在請求返還借款的訴訟中出借人提出借條(合同關系存在的事實)或者借款人提出收條(合同義務已履行的事實)時,上述學說與本文主張的觀點的差異主要在于,其以爲如果法官此前已經形成事實存在的(臨時)心證,此時將發生提出證據責任的轉移,對本來的反證方即證據提出的相對方來說,産生了鑒定的必要。與此類似,也有學者認爲鑒定費用的預交問題涉及的只是具體的主觀證明責任或者證明的必要,因此,不必探討針對書證真僞的、單獨的客觀證明責任。

  作爲基本原則,筆者完全贊同證明責任適用的對象應當是實體法上的要件事實或與之對應的主要事實。依我國學界主要依托于日本學界觀點的通常理解,間接事實的認定屬于法官自由心證的範圍,因此不宜適用客觀證明責任。然而,文書真僞涉及的是作爲輔助事實的證據爭點的證明責任問題,可以作爲例外成爲適用客觀證明責任的對象,並相應地適用諸如自認、法律上的事實推定(及其反駁)等規則。在德國法語境下,筆者檢索所及的判例和學說也都直接使用證明責任概念介紹私文書真實性的證明問題。因此,至少從概念及其體系出發,不能排除主、客觀證明責任在文書真僞問題判斷中的適用可能。

  這裏也有必要重新審視個案中的證明狀況。當本證方在對他有利的書證之外提出了其他間接證據,並使法官形成了某主要事實成立的(臨時)心證時,依照規範說,本證方實際上仍然承擔提出鑒定申請並預交費用的負擔。只不過由于該事實已經被(臨時)認定,此時即使本證方不申請提交前述書證並預交鑒定費,也不會影響事實認定的結果。相反,反證方有必要提出證據(尤其作爲間接反證),使法官就主要事實形成的心證重新陷入真僞不明狀態。舉個極端的例子,原告債權人在提出借條的同時,可以找出若幹位爲借款見證的證人以及庭外被告自認債務存在的錄音。從最終事實認定結果來看,此時無論借條是否爲真(比如原借條遺失了,出借人僞造了一份借條),法官都能夠形成借款債務存在的心證。不過,鑒定借條爲真的負擔仍應由原告承擔,即如果原告不申請鑒定並預交費用,不應認定借條爲真,即借條本身不能支持借款關系存在。依上述相反學說,此時同樣假設在不考慮該書證時,法官憑借其他證據已經形成了事實存在的心證。可以推斷,即使書證經由相對方申請鑒定、預交費用並且最終被認定爲假,也只不過表明該書證對待證事實的實質證明力爲零,法院不能將其作爲定案根據,但不能動搖法官的心證。

  反過來看,在上述假設下,相對方質疑這份僅僅可能是“錦上添花”的書證,似乎也沒有證據法上的實益,而僅可能意味著提出證據方涉嫌從事妨害訴訟證據的收集和調查的僞證行爲並應面臨相應的制裁後果(民事訴訟法第111條第1款第2項)。在筆者看來,不能認爲一旦本證方提出僞證,法官就可能因爲對其誠信産生懷疑(這種懷疑實屬偏見)而將本來形成的、就主要事實的心證推回到真僞不明狀態。在這種情況下,反證實際上攻擊的是書證而非待證事實本身,不應影響法官對待證事實的既有心證。甚至由于此時鑒定書證的結果不影響本案事實查明,也可以進而認爲不存在鑒定的必要。自由心證應當考慮的“辯論的整個內容”(德國民事訴訟法第286條第1款第1句,日本民事訴訟法第247條),才能夠産生直接影響法官心證的效果。

  如果綜合其他間接證據不能得出待證事實存在的心證,法官不能基于未辨真僞、有利于本證方的書證形成待證事實存在的臨時心證,更不能進而認爲,此時反證方應當借助對該書證爲假的證明,將待證事實從整體上“拉低”到真僞不明的程度。相反,只要相對方對書證的真實性提出質疑,法官就要考慮能否基于其他證據形成事實存在的心證。如果答案是否定的,就必須通過筆迹對照或者鑒定確認書證本身的真僞,或者依照證明責任規範說判定書證的真假,然後再對待證事實形成判定。易言之,從裁判技術出發,有必要區分待證事實本身和書證真僞的客觀證明責任和主觀證明責任。最後,在原告提交的書證結合間接證據也無法證明待證事實存在的場景下,原告承擔鑒定的負擔自然更沒有疑問了。

 

  (三)認定文書真僞的現實手段

  雖然表態要求和證明責任規範使得裁判文書真僞成爲可能,但裁判的可接受性與司法權威仍然可能被一方甚至雙方當事人懷疑。因此,有必要討論認定文書真僞的現實手段,從而幫助事實的查明。

  1.司法勘驗的適用可能性

  首先可以考慮的是法官直接通過對文書的勘驗,獲得其是否真實的心證。參考德國法可見,德國法官除了一般的證明方法之外,也可以使用筆迹對照(德國民事訴訟法第441條以下),法官在實務中也確實時有使用。筆迹對照在證明方法上屬于勘驗,但是由于法律特別規定適用書證的提出規則(德國民事訴訟法第441條第2、3、4款),同時,筆迹對照又屬于法院的證據調查,因此應當作爲口頭辯論的組成部分,並且向當事人公開(德國民事訴訟法第357條)。在我國,雖然法官通常沒有充分的鑒定知識和能力,司法培訓中一般也不會強調筆迹比對的訓練,但是德國法所強調的筆迹勘驗對鑒定機制可能發揮的補充功能,其實適合我國司法的實際需要。

  我國部分法官也可能在當下的開庭審理中,直接指出當事人提交的文書中的明顯瑕疵,比如存在塗改痕迹,筆迹顔色、用力和軌迹存在不同,以複印件冒充原件,等等。在法律實務中同樣常見的是,在簽訂重大合同時,合同一方會主動查詢對方在登記機關備案的法定代表人簽名,以避免顯而易見的代簽或冒簽風險;在票據交易中,付款人也應對持票人提示付款的票據是否僞造變造特別是憑證上的印鑒與銀行預留印鑒是否相符,承擔實質審查義務。前述執業律師和金融機構工作人員雖然可能達不到專業鑒定機構的資質與水平,但是他們仍然可以、也有必要通過比如折角核對或者滿足更高技術標准的方法來核驗文件真僞。對同樣需要經常面對書證真僞問題的法官來說,相應的審查義務及能力也深值考慮。如果未來在司法培訓中能夠加強這方面的訓練,我們可以期待法官能夠更多地在不借助第三方機構以及技術偵查手段的情況下,獨立判斷書證的真僞。

  2.書證鑒定的必要與限度

  法官委托文書鑒定是目前實務中的主要手段,但是對其過度依賴的現狀令人深思。相比勘驗,鑒定在我國實踐中占據絕對核心地位。即使在德國也是如此,雖然法院不受當事人鑒定申請的約束,有權自由裁量是否安排鑒定人,但正是由于鑒定在發現案件真相中的重要地位,法官在實踐中一般都被認爲應當尋求鑒定意見的協助。在我國,法院可以依當事人申請或者依職權委托具備相應資格的鑒定人鑒定(民事訴訟法第76條,“民訴法解釋”第121條第2、3款),並且以當事人申請爲主,法院依職權啓動只處于補充地位。

  有必要明確法院審理書證鑒定申請時的要件,避免實務中本不應鑒定時濫用鑒定程序。法官應當依托“民訴法解釋”第121條第1款的基本規定,認定涉爭書證是否與待證事實有關聯(證據的相關性)並且對該事實的證明能夠産生(實質)證明力。與此不同的是,並不能將鑒定在客觀上由于科學技術條件的局限能否開展作爲鑒定申請的額外審查要件,而是應當先啓動鑒定程序,再加以判斷。就費用的相當性來說,應當優先考慮我國民事訴訟發現真相的目標,適用簡易程序和小額訴訟程序的案件也存在適用鑒定程序的可能。

  整体来看,更应该警惕滥用鉴定程序对法官裁判权的不当影响。适用鉴定的证明方法并不影响案件事实证明应当达到高度可能性的程度(“民诉法解释”第108条第2款),法官在个案中形成的心证能否达到这一常规证明标准,取决于法官的实质判断而非鉴定意见的结论。与德国法相同,此时应当适用完全证明(vollen Beweis)的标准(德国民事诉讼法第440条第1款),即由法官形成内心确信并满足常规适用的证明标准。即使已经委托了鉴定人并获得了鉴定意见,法院仍然有权作出与之不同的事实认定结论。而在我国,正如交通事故责任认定书认定的事实不应对客观事实经过产生实质证明力,而仅能证明交警当时(主观)认定了哪些事实(形式证明力)一样,鉴定书所代表的也仅是鉴定人对客观事实的认识而已。法官不能将其法定的事实认定权及司法裁判权让渡给鉴定人,不能让本来辅助其推动民事诉讼的鉴定制度“越俎代庖”,成为主导诉讼程序及其结果的决定性力量。

  3.利用其他民事訴訟制度

  可以考慮利用其他民事訴訟制度來間接解決證明困難。參考德國法,文書制作者在訴訟外對文書真實性的確認屬于訴訟外自認,在訴訟中可以作爲間接證據影響法官心證。此外,德國實踐中也承認一些例外情形,比如對于在形式和內容上都正確無誤的商業賬簿,法院可以直接認定其真實性。我國也可以在實踐中形成一系列關于書證真實性的經驗法則(無論是構成事件典型經過的常規適用模式還是對應蓋然性較低的可能性的弱化適用模式),並且建立書證簽名真實與書證本身真實之間的高度可能性聯系。比如,一旦書證簽名被認定爲真,那麽應當要求主張僞造文書的一方證明僞造的事實,比如證明書證是書證提出方利用真筆迹簽名,通過“移花接木”(去掉原有書證的實質內容,在原有簽名之上增加新的書證內容)或者“無中生有”(套取已簽名的空白文書)的方式僞造的相對方的文書。

  在德國法和中國法上都值得注意的是,與本文更多討論的證明責任分配不同,所謂文書提出義務及其後果也可能影響司法實踐中對證明結果的認定,此時將適用證明妨礙規則(“民訴法解釋”第112條,“證據規定”第75條)。比如原告請求買賣合同項下的價款,但其持有的合同已丟失,目前僅被告持有一份正本合同。此時法院如果要求被告提出合同但被拒絕,就可能依其裁量權,作出合同內容如原告所述的心證。善用證明妨礙規則在實踐中也是有經驗的法官規制當事人訴訟行爲的良方,促使雙方懾于法官的實體、程序乃至行政性的懲戒,盡可能誠實信用地共同促進民事訴訟。

  4.新技術手段的革新意義

  新技术手段可以在相当程度上克服文书真伪认定中的困难。正如物权登记能够在很大程度上解决物权变动问题、商事登记(比如有限责任公司股东名册和登记制度的真实化)能够简化股权变动时点的确定,合同的“登记”同样可能发挥根本性作用。区块链技术在技术和产业发展中意义深远,以其为代表的技术变革正在从各个方面影响着法律交往的过程与结果。如果当事人达成的电子合同或者纸本合同在电子化后能够内嵌可信时间戳,即在本文探讨的文书自然人签名之外附加数字签名,那么认定书证真伪的问题就迎刃而解。而在通过电子方式达成的合同中,应用了哈希值(HASH值)的电子签章以及具有特定技术保障的特定电子邮箱系统,甚至能够促成德国预期于2022年实现纯粹电子化、无纸化的民事诉讼。以我国香港政府于2018年资助建立的在线纠纷解决平台——“电子商务相关仲裁及调解中心”(eBRAM Center)为代表的纠纷解决新模式,更可以在专精于事后纠纷解决的同时,通过辅助合同订立的存证系统,为当事人提供便利的证据保存方案。

  與此同時,在現有整體技術條件下,也完全可以考慮其他更簡便的間接證據方法,補強對文書真實性的證明,比如摁指印、手持身份證及合同拍照、會談雙方手持合同合影、對簽字過程全程錄像(及運用區塊鏈技術防僞)等等。這些手段雖然已經超出民事訴訟法的核心範圍,但是同樣可能經由法庭上的出示與質證,成爲連接訴訟法理價值與律師執業智慧的真實存在。

 

  三、文書的形式證明力與公文書的真實性推定

 

  表态要求、规范说的应用以及各种直接针对真相发现的现实手段,能够提供解决文书真伪判断的基本规则。不过,由于立法和理论上的原因,书证有可能在不同程度和事项上被推定为真,所以有必要进一步關注其证明力推定规则。原因在于,公文书推定为真的规则本身就是对证明责任的直接分配,因而区别于前述规范说的思路,应该一概由提出公文书的相对方承担证明公文书为假的证明责任。尤其是我国法上的书证证明力规则并未照搬个别法域的制度,有必要专门探讨我国对大陆法系理论体系的继受与扬弃。

 

  (一)文書證明力的理論體系

  在德國法下,文書證明力體系采三分模式,包括文書真實、形式證明力和實質證明力。只有真實的書證才能對相關待證事實具有不同程度的證明力,虛假的證據則沒有證明力。因此,法院應當首先確定書證爲真,然後再分別處理書證的形式證明力和實質證明力問題。文書真實的含義是,無論是舉證方舉證還是法院依職權調取證據,依書證當下的表現形式和內容判斷,書證確實是由因該書證受益的一方所主張的文書制作人制作的。文書的形式證明力針對相關表示的作出,實質證明力針對其內容的正確性。

  與德國民法典第126條第1款對法律行爲的書面形式要求親筆簽名不同,文書可以根據署名人的意思由其他人代爲簽名,此時書證仍然屬于真實的文書,並且滿足形式證明力的要求。在程序上,德國法院通過前述文書真僞之訴或者在僅以文書真僞作爲爭點的普通訴訟中判斷文書是否爲真。進而,公文書將被推定爲真(德國民事訴訟法第437條第1款),私文書則應當經過前述“相對方表態—本證方證明”的兩階段審查程序。

  日本和我國台灣的文書證明力體系采兩分模式,僅區分文書的形式和實質證明力,而沒有單獨提出文書真實問題。日本民事訴訟法第228條第1款要求舉證方證明文書的成立是真實的。日本通說將書證真實視爲其“形式的證據力”的組成部分,比如認爲“當文書是基于舉證者所主張的特定人之思想而作成時,在訴訟上才可以說該文書的成立是真實的”,“當事人若要否定文書成立的真實性,那麽必須闡明其理由”,“法院對于文書成立真實與否的認定,也委諸法官的自由心證,不過也存在若幹推定性的規定”。換句話說,對文書的真實的確定被認爲屬于“形式的證據力的前提事實”,一並包含在“形式的證據力”中,後者應當分爲真實作出(區別于僞造文書)及表達作出人的思想(區別于書法練筆)兩個要件。與此不同,只有少數觀點受到德國法的影響,堅持從概念上嚴格區分書證的形式證明力和書證真實。

  我國台灣的情況與日本類似,書證真實和形式證明力兩個概念被一體觀之。學者通常認爲“文書真正成立時所存之證據力,亦即足證其作成人實曾爲文書內所記載之陳述或報告,爲形式上之證據力”,或者“文書之成立爲真正而非僞造者,稱此文書有形式上之證據力”。也有學者指出,“文書之形式證據力,指可以證明文書確系作成者思想表現,亦即文書爲真正之效力”。

  我國主流觀點更傾向于日本和我國台灣地區的理解,僅區分形式證明力和實質證明力,或者認爲書證的真實性即包括形式和實質真實。雖然本文以德國法爲主要參照對象,但並不主張我國法應當回到德國法嚴加區分的三分模式。對比兩種模式,其差異並不在于是否認爲書證的真實性是文書證明力的組成部分或者應當構成法院證據審查的內容,而在于是否承認其獨立地位。對于二分模式來說,真實性問題被直接包含在對形式證明力的理解中。文書爲真即意味著文書署名人應對文書負責,書證的形式證明力在實質上當然可以包含上述內容,因爲形式證明力即證明由某人負責的書證被發出。而德國三分模式的基礎在于其法條明確將認定書證爲真理解爲證明力規則的前提條件,在規範上突出文書真實這一概念的獨立性。但是,與前文對于獨立的確認文書真僞之訴路徑的否定相似,筆者認爲在理論建構和制度設計上沒有必要過于複雜。文書真實最終也是爲待證事實的真實服務的,只要能確保認可書證的(雙重)證明力必須以書證真實爲前提,理論體系的化繁爲簡更爲可取。在兩種概念模式的內容沒有實質差異的情況下,沒有必要強求與德國法保持一致。而且,我國目前也沒有德國式的細致規則。因此,在立法論上采取更爲簡明的二分模式較爲適宜。

 

  (二)公、私文書的形式證明力規則

  1.公文書的形式證明力

  在前述認識的基礎上,本文可以繼續借助德日大陸法系的書證證明原理,參考德國法在文書形式證明力方面的經驗也不存在理論障礙。在德國,由于被推定爲真的公文書也具有推定爲真的形式證明力,因此這裏對公、私文書的情形分別加以討論。對于公文書的形式證明力來說,應當區分在相關有權主體面前發出表示的記錄、命令和司法裁判文書以及其他公文書。具體而言,首先,當事人在公證員、婚姻登記機關、土地登記機關等有權主體面前作出從事相關法律行爲的表示時,相關機關加以記錄的公文書能夠完全證明當事人發出表示的經過(德國民事訴訟法第415條第1款)。相對方若欲提出反對意見,只有提供證據(作爲本證方)並且在達到證明標准時,才能證明記錄被篡改或者不完整和不准確(德國民事訴訟法第415條第2款)。

  其次,對行政命令和法院裁判等證據來說,其本身即包含了公權力機關直接發生外部效力的書面意思表示,不可能被僞造篡改,因而不能被加以反對(德國民事訴訟法第417條)。前述關于法律行爲表示和公權力意思表示的書證,又被統稱爲創設性書證,也被稱作生效性書證、處分性書證或者構成要件性書證,因爲其中直接包含了被證明的事實經過。

  最后,其他内容的公文书则证明了相关事实(德国民事诉讼法第418条第1款),比如诉讼程序笔录、送达文书、土地登记记录、出生和死亡证明等。这些文书属于证明性书证(bezeugende Urkunde),在概念分类上独立于创设性书证。在德国各联邦州法没有例外规定时,证明的相对方可以提出相反证据(德国民事诉讼法第418条第2款)。如果他能以自由证明(Freibeweis)方式达到通常的证明标准,就将实现对这些事实的完全证明。比如,当涉及上诉是否满足相关期限限制时,法院档案中上诉理由书所盖的妥投印章证明已经逾期,此时上诉人就应当证明其在期限届满之前(比如盖章前夜24点之前)就已经妥投了,即达到完全排除书证正确可能性的程度。比较特殊的情况是德国裁判中的事实认定部分。判决书中的形式证明力的对象,除了包括法官在事实上作出了如判决主文所述的裁判之外,还包括当事人也作出如判决所述的陈述和主张,这也被称为“本案事实的证明效力”,适用相对特殊的证明力规则。

  2.私文書的形式證明力

  私文书的形式证明力通常与签名的真实性有关,而且由于不存在类似于公文书的形式证明力推定规则,应当由法官依自由心证原则加以评价。这里值得關注的是,当私文书具有真实签名或者其使用的签名缩写(Handzeichen)经过公证时,该文书就能完全证明书证作出人发出了某个表示或陈述(德国民事诉讼法第416条)。在这种法定证据规则下,法官的自由心证将被排除。当然,程序法上的证明力不同于实体法上的考量:一方面不考虑实体法上特定表示的法律归属,比如在涉及代理时,文书作出人即代理人本身,而非被代理人;另一方面,实体法上意思表示的效力要件也不影响私文书的形式证明力,而仅与其实质证明力有关。

  私文書的形式證明力指向其制作者表示的發出。由于私文書的形式證明力限于表示的發出而非如公文書中的整個事實經過,通常情況下私文書就表示的內容而言沒有形式證明力。不過合同實務中存在例外,即存在法律行爲表示正確且完整的事實上的推定,因此相對方需要承擔反證至事實真僞不明的負擔。

  德國民事訴訟法並沒有明確否定文書的一方當事人提出反證的權利,德國最高法院判例在理論界的爭議面前,肯定了提出反證的可能性。此時,該方當事人不僅可以作爲新事實主張的本證方(即相反證據),證明他撤回了私文書或者本來並未打算發出但是遺失了(隨後被別人代爲發出),還可以相同標准推翻基于簽名爲真從而文書爲真的法律推定(德國民事訴訟法第440條第2款)。

 

  (三)我國應明確公文書形式證明力的推定規則

  對于符合要求的公文書,我國民事訴訟法並未規定其具有形式證明力。 “民訴法解釋”第114條前句僅規定,國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織,在其職權範圍內制作的文書所記載的事項推定爲真實,但有相反證據足以推翻的除外。該句繼承了“證據規定”第77條第1、2項的規定,涉及的是具有公法屬性的機構依職權制作的職務文書。

  根據“民訴法解釋”第114條前句,被推定爲真實的是書證內容和待證事實(實質證明力),而非公文書本身推定爲真並且代表制作人的意思(形式證明力)。從解釋論出發,也可以認爲這一規定實際上同時推定了公文書的形式證明力。一方面,書證記載事項被推定爲真的前提即書證本身爲真,而在書證爲假或者真僞不明時,書證對于其記載事項的證明根本無從談起。進而,本身爲真的公文書也將具有證明制作人制作文書意思的效果,兩者合一即書證的形式證明力的內容。從最高人民法院對該司法解釋條文的說明來看,其在司法解釋制定過程中也充分注意到了書證的形式與實質證明力,只是在行文中直接規定了實質證明力規則。起草者間接地將形式證明力視爲理所當然,因而認爲不必另行專門規定。如果書證不具有形式證明力,自然沒有實質證明力。也可以將書證複制品、複印件的傳來(派生)證據在采信規則上的限制(“證據規定”第77條第3項)更爲具體地理解爲其真實性或者形式證明力較低,[89]進而有綜合審查的必要(“民訴法解釋”第111條第2款),並且降低其對于待證事實的實質證明力。從立法論上看並結合前述筆者對書證證明力理論體系的認識,應當對書證這兩種指向不同內容的證明力予以分別規定,以便明確形式證明力作爲實質證明力的前提地位。如果未來重新思考“民訴法解釋”第114條前句規定的公文書的實質證明力推定的合理性,那麽單獨規定其形式證明力的推定規則更爲恰當。

  另一方面,“民訴法解釋”第114條後句進一步規定,法院在必要時可以要求制作文書的機關或者組織對文書的真實性予以說明。最高人民法院就此問題借鑒了我國台灣民事訴訟法第355條第2款的立法例,而我國台灣民事訴訟法該條的前句即爲對書證形式證明力的推定規則。我國台灣民事訴訟法實際上照搬了日本民事訴訟法第228條第3款的規定,這兩條規則其實也與德國民事訴訟法最原初的規定(德國民事訴訟法第437條第2款)一脈相承。因此,從比較法淵源來看,可以認爲我國法實際上也隱含著相同規則。

  與以上規定形成鮮明對比的是,對于屬于私文書的單位證明材料,“民訴法解釋”第115條明確規定了形式要件,並且要求相關人員在必要時接受調查核實或者出庭作證,否則將否定該書證成爲定案根據的資格。實踐中也有法院將這種要求直接理解爲對此類書證形式證明力的要求。

 

  結語

  在區分文書本身的真實性和文書對案件真實的證明力的基礎上,本文有以下結論:

  首先,雖然大陸法系普遍認可文書真僞問題可以例外地成爲獨立確認之訴的訴訟標的,但鑒于文書真僞判斷本身只能間接影響案件實體問題的審理,在訴訟效益上也不能直接解決案件爭議,我國可以堅持事實問題不能成爲確認之訴對象的一般原理,並在普通程序中將文書真僞問題作爲爭點進行認定。

  其次,我国法应当明确要求相对方对文书真伪表态,实务中通常也只会在有异议时审查书证真伪,其例外主要源于现实中虚假诉讼的存在可能性和法官在个案中就此产生的怀疑。申请鉴定的必要应当以证明责任分配的规范说为标准,对于书证真伪的辅助事实也能适用证明责任,在理论上应当区分待证事实本身和书证真伪的主、客观证明责任。从实务对策出发,除了应当认识到实践中十分重要的文书真伪鉴定有其限度之外,也应当充分发挥司法勘验和相关民事诉讼制度的作用,并且關注新技术手段可能具有的革新意义。

  再次,大陸法系書證證明力的理論體系有三分模式和二分模式,在均承認形式證明力和實質證明力有別的同時,兩者的區別在于書證真實是否具有獨立的理論地位。我國法應當認爲書證的形式證明力包含了書證本身爲真的判斷和書證中的表示確實由其署名人發出的雙重效果。

  最後,雖然現行法並未明確規定書證的形式證明力,但是通過解釋“民訴法解釋”第114條,特別是考慮形式證明力作爲實質證明力的前提條件和該條文的比較法借鑒範本,也可以認爲我國既推定公文書爲真,又推定公文書具有形式證明力。但爲明確形式證明力作爲實質證明力的前提地位,在立法論上應當規定形式證明力推定的獨立規則。